Le texte article par article
Avis du Conseil d’État
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CONSEIL D’ETAT
Assemblée générale
_________
Séance du
jeudi
6
mars 2025
N° 40 9241
M me PIGNON ,
M. ODINOT
EXTRAIT DU REGISTRE DES DELIBERATIONS
AVIS SUR UNE PROPOSITION
DE LOI
visant à modifier la définition pénale du viol et des agressions sexuelles
1.
Saisi par la pré sidente de l’Assemblée nationale le 27
janvier
2025 sur le fondement du dernier alinéa de l’article 39 de la Constitution de la proposition de loi visant à modifier la définition pénale du viol et des agressions sexuelles, présentée par Mme Marie - Charlotte
Garin, Mme Véronique Riotton, Mme Cyrielle Chatelain et M. Gabriel Attal, députés, le Conseil d’Etat, après en avoir examiné le contenu, formule les observations et suggestions qui suivent.
2.
Cette proposition de loi comprend un article unique qui modifie les articles 222 - 22 et 222 - 23 du code pénal qui définissent, pour le premier les infractions d’agressions sexuelles, et pour le second l’agression sexuelle particulière que constitue le crime de viol en cas de pénétration sexuelle ou d’acte sexuel bucco - gé nital.
D’une part, elle inscrit l ’absence de consentement de la victime dans la définition du viol et des autres agressions sexuelles, qui ensemble sont aujourd’hui caractérisés
dans le code pénal comme des atteintes sexuelles commises avec violenc e, contrainte, menace ou surprise.
D’autre part, elle définit la notion de consentement, en précisant que celui - ci suppose d’avoir été donné librement, qu’il est spécifique, qu’il peut être retiré avant ou pendant l’acte à caractère sexuel, qu’i l est apprécié au regard des circonstances environnantes et qu’il ne peut être déduit du silence ou de l’absence de résistance de la personne. Elle ajoute qu’il n’y a pas de consentement si l’acte à caractère sexuel est commis notamment avec violence, cont rainte, menace ou surprise.
Elle indique enfin que l’absence de consentement peut être déduite de l’exploitation d’un état ou d’une situation de vulnérabilité, temporaire ou permanente, de la personne, ou de la personne vis - à - vis de l’auteur.
Outre des
modifications visant à mettre en cohérence d’autres articles du code pénal relatifs aux agressions sexuelles avec cette redéfinition, la proposition ajoute par ailleurs, que l’agressi on sexuelle peut être commise «
sur la personne de l’auteur ou sur la pe rsonne d’autrui
», ce qui figure actuellement dans la seule définition du viol.
Enfin, la proposition de loi étend l’incrimination de viol à l’acte bucco - anal.
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Considérations générales
3.
La proposition de loi fait suite
au rapport d’information du 25
ja n vier
2025 des députées Véronique Riotton et Marie - Charlotte Garin sur la définition pénale du viol, issu des travaux de la délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes de l’Assemblée nationale.
Elle vise en p remier lieu à
remédier aux insuffisances de la définition actuelle des agressions sexuelles, en mettant en relief le rôle central du consentement, de manière à mieux appréhender l’ensemble des situations dans lesquelles des actes sexuels peuvent être commis sans le consentement des victimes. E lle porte en second lieu au niveau législatif l’exigence d’un consentement libre et éclairé, tout en conservant les critères actuels de violence, contrainte ,
menace ou sur prise qui induisent un défaut de consentement. A ce titre, elle a pour objectif de
garantir la pleine conformité du droit national à la convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la
violence domestique, dite convention d’Istanbul, ratifiée par la France en 2014.
La proposition de loi
ne modifie pas les dispositions spécifiques applicables à la répression des agressions sexuelles commises par des personnes majeures sur des perso nnes mineures qui ont été instaurées par la loi du 21
avril
2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l’inceste et qui suppriment la condition du consentement lorsque les actes sexuels ont été commis sur des mineurs âgés de moin s de 15
ans ou de 18
ans lorsque ces actes sont incestueux.
Le principal résultat escompté est
de permettre une répression accrue , en centrant les investigations ,
en cas de plainte pour viol ,
sur la manière dont l’auteur des faits peut justifie r de son attention à l’existence du consentement .
S’agissant des chiffres disponibles, le Conseil d’Etat relève que les enquêtes de victimation indiquent que les victimes de violences sexuelles physiques porten t moins souvent plainte que les victimes de plusieurs autres atteintes aux personnes. Elles montrent aussi que, parmi les victimes des différentes atteintes aux personnes, les dommages psychologiques sont plus importants pour les victimes des violences sex uelles physiques. Les statistiques du ministère de l’intérieur indiquent en outre que le nombre de plaintes enregistrées par la police et la gendarmerie
a cru , entre 2016 et 2023,
de 187
% pour les viols et de 106
% pour les agression s sexuelles. Les statistiques du ministère de la justice établissent également une augmentation sur cette période tant du nombre d’affaires traitées par les parquets (+
115
% pour les viols et +
48
% pour les autres agressions sexu elles) que du
nombre de condamnations prononcées (+
41
% pour les viols et +
34
% pour les autres agressions sexuelles). L e Conseil d’Etat note que l a part des affaires qui ne font pas l’objet de décisions de poursuites est ,
sur la même période ,
pas sée de 63
% à 70
% pour les viols et de 56
% à 65
% pour les autres agressions sexuelles, avec une augmentation des décisions de classements en raison du caractère insuffisamment caractérisé des faits dénoncés à l’issue des investigations réalisées.
S’il peut être constaté que l’augmentation du nombre de plaintes et d’enquêtes reflète un niveau élevé de vio lences sexuelles, il est cependant difficile d’affirmer que celui - ci va croissant . Il est possible que pour un même
taux de violence , plus nombreuses so ie nt aujourd’hui les personnes qui déposent plainte et, par voie de conséquence,
les décisions rendues par l’autorité judiciaire.
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Certains
praticiens soulignent que, en cette matière plus peut - être
que dans toute autre, la difficulté d’établir les faits, dans le respect de la présomption d’innocence, explique une large part
des décisions de classement.
L es faits se déroulent très majoritairement dans l’intimité et les protagonistes se co nnaissent déjà dans près de la moitié des cas. Pour peu que le plaignant tarde à se manifester auprès des autorités, les éléments matériels ou circonstanciels disparaissent, et ce d’autant plus que les règles spécifiques de prescription peuvent conduire à enquêter des décennies plus tard. Enfin, l’épreuve que représente l’enquête peut dissuader des
personnes en droit de déposer plainte
de signaler les faits ou , s’ils l’ont fait,
de participer au procès. Même si elle porte sur la clarification des éléme nts constitutifs des agressions sexuelles, l a proposition de loi
a aussi pour objectif de contribuer à modifier cette situation.
4.
S’agissant des comparaisons internationales, le Conseil d’Etat note qu’ une dizaine d’Etats membres de l’Union européen ne ont modifié leur législation depuis 2016, notamment pour y intégrer le non - consentement comme élément constitutif de ces infractions. Les formulations et précisions retenues dans chacune des législations sont néanmoins variées. Le Conseil d’Etat relève que ces réformes sont intervenues dans des systèmes juridiques différents et ont modifié des législations antérieures qui n’étaient
pas au même niveau d’exigence. De ces exemples il ne lui semble pas possible de tirer des enseignements clairs en l’absence d’études approfondies de droit comparé.
D’un point de vue statistique, le Conseil d’Etat constate que les données comparatives ré alisées par Eurostat indiquent, rapporté à la population, un accroissement du nombre de plaintes pour les viols (+
115
%) et les agressions sexuelles (+
77
%) en moyenne dans les Etats de l’Union entre 2015 et 2022. La France connait sur la même période, l ’une des plus fortes hausses pour les viols et les agressions sexuelles. Il ne peut donc pas être exclu que le contexte international de libération de la parole des victimes ou un meilleur accueil de cette parole par les autorités ait produit des effets da ns la plupart des pays européens, tout particulièrement en France, quelle que soit la formulation de l a
législation définissant ces infractions.
5.
Le Conseil d’Etat rappelle que lors de l’examen d’une proposition de loi, il lui est loisible de formuler des observations sur l’ efficacité de la voie choisie pour atteindre les objectifs poursuivis par les auteurs de la proposition
de loi , mais qu’il ne lui appartient pas d’apprécier les choix qui la fondent dès lors qu’il résulte de son examen
que ces objectifs ne se heurtent à aucun obstacle d’ordre constitutionnel ou conventionnel . Il lui revient ensuite d’apprécier la cohérence interne des dispositions proposées et de suggérer , si nécessaire,
les moye ns de leur meilleure intégration dans le droit, de manière à faciliter la mise en œuvre du texte et contribuer à son efficacité au regard des objectifs poursuivis.
Sur l’introduction de la notion de non - consentement dans la loi
6.
En consacrant dans la loi la notion centrale d’absence de consentement, la proposition de loi exprime clairement, tant dans la dimension préventive que répressive de la loi pénale, que les agressions sexuelles portent une atteinte au principe fondamental que constitue la liberté pe rsonnelle et sexuelle de chacun, qui doit être protégée, ainsi qu’au droit au respect de son intégrité physique et psychique
par autrui. Cette reconnaissance explicite par la loi contribue à l’ancrage et à la pleine visibilité de cette exigence de consente ment.
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7.
Les exigences constitutionnelles qui s’appliquent à la loi pénale et qui découlent du principe de légalité des délits et des peines et du principe de la présomption d’innocence ont été précisées par le Conseil constitutionnel. La
Cour européenne des droits de l’homme a également précisé ces mêmes exigences qui découlent des articles 6
paragraphe 2 et 7
paragraphe
1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elles sont d’autant plus fortes qu’elles concernent ici des infractions qui revêtent pour une partie d’entre elles une qualification criminelle.
Le Conseil constitutionnel juge qu’il résulte de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du ci toyen de 1789 au x
te rme s
duquel «
nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée
» et de l’article 34 de la Constitution selon lequel «
La loi fixe les règles concernant (…) la détermination des cr imes et des délits
», d’une part, la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire
et ,
d’autre part, l’impossibilité pour les
lois pénales plus sévères de s’app liquer à des infractions commises antérieurement à leur entrée en vigueur (décision n°
80 - 127
DC des 19 et 20
janvier
1981
; décision n°
2021 - 933
QPC du 30
septembre
2021). Il a rappelé que «
s’agissant des crimes et délits, la culpabilité ne saurait résulter de la seule imputabilité matérielle d’actes pénalement sanctionnés
»
(décision n°
2011 - 164
QPC du 16
septembre
2011) et que, s’agissant des délits, «
la définition d’une incrimination, en matière délictuelle, doit inclure, outre l’éléme nt matériel de l’infraction, l’élément moral, intentionnel ou non, de celle - ci
»
(décisions n°
99 - 411
DC du 16
juin
1999 ).
Il juge qu’en application du principe de la présomption d’innocence qui découle de l’article 9
de la Déclaration de 1789 au x
terme s
duquel «
Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrem ent réprimée par la loi
», la loi ne saurait qu’exceptionnellement instituer de présomptions de culpabilité, et à condition qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, que soit assuré le respect des droits de la défense, et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité (décision n°
99 - 411
DC du 19
juin
1999). De ce principe, il découle également qu’il n’appartient pas à la personne mise en cause d’apporter la preuve de son innocence, mais qu’il incombe à l’autorité de po ursuite de rapporter la preuve de l’ensemble des éléments constitutifs de l’infraction (décision n°
80 - 127
DC du 20
janvier
1981).
8.
Dans ses dispositions générales, le code pénal décline ces principes en énonçant à l’article 121 - 1 que «
Nul n'est respons able pénalement que de son propre fait
» et à l’article 121 - 3 que «
Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de les commettre
»
qui conduit à la nécessité d’établir, hors les cas spécifiques prévues par la loi l’élément intentionnel de l’infra ction, à côté de son élément matériel. Le Conseil constitutionnel a sur ce point précisé que dans le silence de l’incrimination, le principe énoncé à l’article 121 - 3 est de plein droit applicable (décision n°
2003 - 467
DC du 13
mars
2003).
9.
Le Conseil d’Et at estime que la définition actuelle de l’agression sexuelle telle que mise en œuvre par la jurisprudence satisfait aux
exigences de la convention dite convention d’Istanbul, dont l’article 36 prévoit notamment que «
1. Les Parties pren nent les mesures législatives ou autres nécessaires pour ériger en infraction pénale, lorsqu’ils sont commis intentionnellement : / a )
la pénétration vaginale, anale ou orale non consentie, à caractère sexuel, du corps d’autrui avec toute partie du corps o u avec un objet » / b) les autres actes à caractère sexuel non consentis sur autrui
; / c) le fait de contraindre autrui à se livrer à des
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actes à caractère sexuel non consentis avec un tiers . /
2. Le consentement doit être donné volontairement comme résult at de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes
» .
Il relève en effet, d’une part, que le rapport explicatif de la convention précise que
: «
Dans la mise en œuvre de cette disposition, les ré dacteurs ont cependant laissé le soin aux Parties de décider de la formulation exacte de la législation et des facteurs considérés comme exclusifs d’un consentement libre
»
(point 193) .
Il note, d ’autre part, que si le rapport d’évaluation de la France émis en 2019 par le Groupe d'experts indépendants sur la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique (GREVIO) chargé du suivi de la mise en œuvre de la convention souligne que «
S’il est vrai que les rédacteurs ont (…) laissé le
soin aux Parties de décider de la formulation exacte de la législation et des facteurs considérés comme exclusifs d’un consentement libre’’, (…) le libellé retenu par le législateur français ne met pas l’accent sur la centralité de l’absence du consenteme nt en matière de viol, cette dernière n’étant entendue qu’implicitement dans la rédaction actuelle du code pénal
», cette appréciation se borne à inviter la France à une évolution sur ce point et ne caractérise pas une méconnaissance des engagements de la France dans la mise en œuvre de la convention d’Istanbul.
Il souligne, t outefois, que le G REVIO
attirait l’attention sur l’insécurité juridique résultant d’interprétations fluctuantes de la loi par les juridictions
et sur la difficulté de bien appréhende r les ca s des victimes non consentantes, notamment dans des situations de sidération ou de vulnérabilité particulières.
A cet égard, l e Conseil d’Etat constate que, pour être aujourd’hui absent de la lettre de l’incrimination, le défaut de consentement es t néanmoins regardé par la jurisprudence et la pratique juridictionnelle comme un élément clef, qui est au cœur des débats judiciaires lorsque la matérialité des faits n’est pas contestée.
Il résulte des travaux législatifs préparatoires à la loi du 23
décembre
1980 qui fonde la définition actuelle des agressions sexuelles, que le législateur a eu pour objectif de protéger le consentement des personnes en édictant des circonstances objectives propres à caractériser ce défaut de consentement et de natu re à surmonter la difficulté d’établir l’absence de consentement. Par la suite, il a instauré au fil du temps plusieurs circonstances visan t à sanctionner plus lourdement
le défaut de consentement des personnes présentant des situations de vulnérabilité , en créant des circonstances aggravantes .
10.
Le Conseil d’Etat relève que la notion d u défaut
de consentement n’est pas une notion absente du droit pénal. Elle figure ainsi dans les infractions portant att einte à la vie privée et à la représentation de la personne qui sont prévues par les articles 226 - 1 et 226 - 8 - 1 du code pénal ou encore dans celle relative à l’interruption volontaire de grossesse prévue par l’article 223 - 10 du même code et dans les infract ions qui répriment les atteintes à la protection du corps humain notamment prévues par l’article 511 - 3 relatif au prélèvement
d’organes.
11.
La proposition
de
loi vise à inscri re
dans la loi les évolutions jurisprudentielles qui ont conféré une large portée aux notions de violence, menace, contrainte ou surprise, en particulier à ces deux dernières, pour caractériser le défaut de consentement et réprimer ainsi l’auteur qui agit en connaissance de l’absence de tout consentement libre et éclairé de la vi ctime, ou de l’impossibilité ou l’incapacité pour elle d’exprimer un consentement. Enonçant depuis un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 25
juin
1857 que «
le
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crime de viol consiste dans le fait d’abuser une personne contre sa volont é, soit que le défaut de consentement résulte de la violence physique ou morale exercée à son égard, soit qu’il résulte de tout autre moyen de contrainte ou de surprise pour atteindre, en dehors de la volonté de la victime, le but que se propose l’auteur d e l’action
», la jurisprudence retient ainsi sur le fondement de la surprise ou de la contrainte des agissements qui relèvent par exemple de l’exploitation de situations d’emprise ou de la sidération, ou encore de l’emploi de stratagèmes conduisant à vicie r le consentement préalablement donné.
12.
Le Conseil d’Etat estime que l’in scription
de l’absence de consentement dans la définition des agressions sexuelles n’instaure pas, par elle - même, une présomption de culpabilité qui conduirait à priver la personne mi se en cause du droit de se défendre des faits qui lui sont imputés et qu’elle n’a pas pour conséquence de caractériser l’infraction du seul fait du comportement de la victime. Il revient en effet à l’autorité de poursuite et à la juridiction de jugement d’ établir, outre la matérialité des faits, l’élément intentionnel de l’infraction, c’est - à - dire la conscience chez le mis en cause d’avoir agi à l’encontre ou en l’absence du consentement de la personne.
La mention de l’absence de consentement dans la défi nition des agressions sexuelles n’instaure pas davantage une présomption de défaut de consentement qui impliquerait une formalisation du recueil du consentement, voire une contractualisation entre les personnes .
L e Conseil d’Etat consi dère que l a rédaction proposée n’invite nullement à rechercher un consentement explicite et formalisé
;
elle indique que c’est chez l’auteur des faits qu’il faut rechercher s’il s’es t
assuré du consentement de l’autre.
A cet égard, le Conseil d’Etat souligne
la pleine autonomie de la notion de consentement en matière pénale, tout
particulièrement
en ce qui concerne les agressions sexuelles. Ni l’existence d’un consentement civil
–
tel que celui donné au mariage
o u à la conclusion d’un PACS, ou encore par la rédaction d’un contrat préalable par lesquelles les parties conviendraient de relations et les décriraient
– , ni un accord de nature commerciale
–
par exemple le «
consentement
» à un acte de prostitution en éc hange d’une somme d’argent
–
ne peuvent permettre de présumer l’existence d’un consentement
propre à
écarter la qualification d’agression ou de viol . Tout au plus est - il loisible au juge de tenir compte de ces autres
consentements pour apprécier l’existenc e de celui qui est pris en compte pour l’application de la loi
pénal e .
Le Conseil d’Etat relève ainsi que la jurisprudence , que la proposition de loi
renforce en la transformant en règle générale ,
n’exclut pas ,
dans son principe ,
qu’une prostitution résultant du proxénétisme p uisse , sans préjudice des autres cas constitutifs d’une absence de consentement, être regardée dans des cas très nombreux comme constitutive par elle - même d’une contrainte qui, si elle est connue de
l’auteur des faits, ou apparente , sera
susceptible d’entraîner la qualification
d’agression sexuelle ou de viol.
13.
La proposition de loi conserve la référence aux quatre modes de réalisation de l’infraction que sont la violence, la menace,
la contrainte ou la surprise pour caractériser le défaut de consentement afin, aux termes de l’exposé des motifs, de préserver les acquis jurisprudentiels. Le Conseil d’Etat considère que les impératifs de sécurité juridique commandent en effet le maintie n de ces références, qui en outre répondent à la nécessité de caractériser l’action ou le comportement illicite de l’auteur de l’infraction conformément aux exigences qui découlent du principe de légalité des délits et des peines.
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14.
Il estime en revanche
que le mot «
notamment
» qui figure au troisi ème alinéa de la proposition de loi et selon lequel «
il n’y a pas de consentement si l’acte à caractère sexuel est commis notamment avec violence, contrainte, menace ou surprise
» est de nature
à dépasser une portée interprétative et
introduit une indétermination quant à la définition d’autres circonstances de fait potentielles, que de nombreux praticiens peinent au demeurant à identifier, susceptibles de caractériser le comportem ent illicite de l’auteur.
A ce titre, les exigences qui s’attachent au principe de légalité des délits et des peines, tout particulièrement en matière criminelle, mais aussi au principe de clarté et d’intelligibilité de la loi pénale conduisent
le Consei l d’Etat
à recommander la suppression de cet adverbe. Il estime en effet qu’il n’est pas loisible au législateur, au regard des exigences constitutionnelles et conventionnelles, de prévoir la sanction d’un crime dont la commission résulterait «
no tamment
» de certaines causes, sans identifier celle s
qui pourraient aussi être retenues, laissant une marge indéterminée d’identification des faits susceptibles d’être qualifiés de criminels.
L ’objectif poursuivi par les auteurs de la proposition de loi en recourant à cette rédaction était de renforcer la répression de l’infraction dans les situations de vulnérabilité organisées ou exploitées par l’auteur, notamment celles nées d’un état de sidération ou d’emprise, pour contraindre la victime à un acte se xuel . L e Conseil d’Etat relève que la jurisprudence illustre la malléabilité des notions de contrainte
ou de menace
et estime que la référence aux quatre termes existants suffit à couvrir complètement ces situations. Il propose , pour accentuer la nécessité pour les juridictions de les bien prendre en compte et de le faire dès le stade de l’enquête, de compléter l’énoncé des contraintes en formulant ainsi la définition
figurant à l’article 22 - 22
et
valant donc tant p our l ’ensemble des agressions sexuelles
que pour celles de ces agressions définies comme caractérisant un viol
à l’article 222 - 23
: «
Constitue une agression sexuelle tout acte sexuel non consenti commis sur la personne de l’auteur ou sur la personne d’a utrui, ou dans les cas prévus par la loi, commise sur un mineur par un majeur.
«
Dans la présente section, le consentement est libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable. Il est apprécié au regard des circonstances environnantes. Il ne peut êtr e déduit du seul silence ou de la seule absence de réaction de la victime
( cf infra ) .
«
Il n’y a pas de consentement si l’acte à caractère sexuel est commis avec violence, contrainte, menace ou surprise
quelle s
que so i en t leur s
nature s
» .
L’adjonction de s mots
:
«
quelles que soient
leurs natures
» après l’énoncé d es quatre modalités vise à souligner leur varié té ( directe ou indirecte, matérielle ou psychologique, reposant sur des abus divers d’autorité, d e domination, de rapports familiaux et affectifs …) pour permettre
une répression accrue .
C’est ainsi
que l’état de sidération, ou d’ emprise , serait
désormais pris en considération pour caractériser l’absence de consentement, au titre de la contrainte .
L e Conseil d’Etat estime que le principal apport de la proposition de loi est de consolider par des dispositions expresses et générales, les avancées de la jurisprudence, nécessairement casuistique.
C ette consolidation, alors que le taux de répression des faits de viol est élevé lorsqu’ils sont l’objet d’un procès, n’augmentera probablement
pas ce taux, mais a l’avantage de centrer le débat judiciaire, et donc l’écho qu’il peut avoir dans la société, sur cette réalité que le viol ,
comme les autres agressions sexuelles ,
est avant tout, un viol du consentement. Alors que les représentations
du viol comme un acte de violence commis dans la rue par des inconnus sont prédominantes, l’impact de cette formulation
dans la société et en particulier sur la conscience des auteurs de faits susceptibles d’être réprimés pourra être
significative. L e
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Conseil d’E tat considère ainsi que l a prévention de ces faits ne peut qu’ être renforcée, en prenant appui sur ces dispositions plus claires et explicites qu’une référence à la jurisprudence.
Sans changer la nature de la définition de l’infraction, la rédaction pr oposée invite également le procureur, les enquêteurs qu’il dirige, et les juges ensuite à centrer l’établissement des faits
d’abord sur l’absence de consentement ,
et non seulement comme auparavant sur les quatre notions de base
(actes commis par violence,
menace, contrainte ou surprise) et la manière dont l’auteur a apprécié le consentement et le cas échéant l’a négligé ou outrepassé. A cet égard, la démar che d’investigation que la proposition de loi se propose d’orienter n’est évidemment pas dirigée vers le plaignant , dont on ne saurait traiter la plainte en s’assurant d’abord qu’il n’avait pas consenti , mais
vers l’auteur, le crime résultant
de ses agissements au mépris de l’absence de consentement, avant toute recherche des quatre types d’action au x quel s
il a pu recourir .
Enfin, le Conseil d’Etat estime que si les engagements internationaux de la France n’exigent pas, juridiquement, une évo lution du droit interne, comme indiqué ci - dessus au point 9 , la proposition de loi inscrit explicitement celui - ci dans une convergence de vue qui s’exprime au plan européen, mais aussi au plan international sur la dimension fondamentale du consentement se xuel auquel portent atteinte les agressions sexuelles.
15.
La proposition de loi appelle d’autres observations, d’ordre rédactionnel.
D’une part, le Conseil d’Etat suggère de remplacer les mots
:
«
atteinte sexuelle
» par les mots
:
«
acte sexuel
» au prem ier alinéa de l’article 222 - 2 de la proposition. La formulation selon laquelle «
toute atteinte sexuelle non consentie commise sur la personne de l’auteur ou sur la personne d’autrui
» laisse en effet place à une ambiguïté sur ce que pourrait être, a contr ario, une atteinte sexuelle consentie sur la personne d’autrui ou, de plus fort, une atteinte sexuelle consentie qui serait commise sur la personne de l’auteur.
D’autre part, il estime
préférable d’inverser l’ordre des termes «
autrui
» et «
au teur
» par cohérence avec la formulation figurant dans la définition du viol, qui mentionne que l’acte de viol peut être commis «
sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur
».
Enfin, dans la mesure où la proposition de loi introduit la menti on du défaut de consentement comme élément constitutif de l’infraction à l’article 222 - 22 du code pénal qui s’applique à l’ensemble des agressions sexuelles dont le viol, le Conseil d’Etat n’estime pas utile de la répéter à l’article 222 - 22 - 2
–
qui con cerne l’élément matériel d’autres formes d’atteintes sexuelles
: le fait d'imposer à une personne le fait de subir une atteinte sexuelle de la part d'un tiers ou de procéder sur elle - même à une telle atteinte ,
non plus qu’à l’article 222 - 23 qui définit l e viol.
Sur les conditions d’entrée en vigueur de la proposition
de loi
16.
Le Conseil d’Etat observe que le droit pénal des agressions sexuelles a fait l’objet de plusieurs lois interprétatives regardant la caractérisation de la notion de contrainte, tout p articulièrement dans le domaine des agressions sexuelles commises sur des mineurs.
La loi du 8
février
2010 est venue ainsi préciser dans un nouvel article 222 - 22 - 1
du code pénal , d’une part, que la contrainte peut être physique ou morale et, d’autre par t, qu’elle peut
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résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineur et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui - ci exerce sur cette victime. Dans sa décision n°
2014 - 448
QPC du 6
janvier
2015, le Conseil constitutionn el a jugé que cette dernière disposition ne définit pas un élément constitutif de l’agression sexuelle en apportant des précisions sur la contrainte, mais «
a pour seul objet de désigner certaines circonstances de fait sur lesquelles la juridiction saisie peut se fonder pour apprécier si, en l’espèce, les agissements dénoncés ont été commis avec contrainte
».
La loi du 3
août
1998 est venue encore préciser dans ce même article, d’une part, que s’agissant de l’autorité de fait, celle - ci peut être caractéri sée sur la victime par une différence d’âge significative entre la victime mineure et l’auteur majeur et, d’autre part, que pour les mineurs de moins de 15 ans, la contrainte et l’abus de vulnérabilité sont caractérisées par l'abus de la vulnérabilité de l a victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes. Les ajouts, significatifs, de cette loi à la définition du crime de viol, ont également été jugés de portée interprétative. (Cour de cassation, chambre criminelle, 12
janvier
2000 B 20).
Il en avait déjà été de même lorsque confrontée pour la première fois à l’ajout de la «
menace
» comme élément de définition du viol en sus de la contrainte, de la violence ou de la surprise, la C our de cassation avait jugé purement interprétative la por té e de ces dispositions majeures ( Cour de cassation, chambre criminelle,
14
octobre
1998, B. 730) . La même qualification de loi interprétative a été donnée par un arrêt de la chamb re criminelle du 17 mars 2021 ( B
20.86.918)
aux innovations en matière d e
protection des mineurs
contre le viol
par la loi du 3
aout
2018.
Au vu de ces précédents , portant
sur la même matière que la proposition
de loi , le Conseil
d’E tat estime que la portée de celle - ci , au regard de son contenu, doit
être regardée comme i nterprétative , ce qui permet
son entrée en vigueur immédiate et son application aux situations en cours . Il rappelle que la qualification juridique de loi interprétative ne sign ifie pas
que l es dispositions concernées seraient dépourvues de portée novatrice ou utile et se rédu iraient à un commentaire. Ces dispositions
peuvent, comme en l’espèce, marquer une évolution importante, dont toutefois l’existence des linéaments et des pr émices dans la jurisprudence, ou la potentialité résultant de la définition des termes qualifiant le crime, permettent de regarder le contenu comme applicable aux faits antérieurs à son adoption, et ne mettant aucunement en cause la continuation des poursu ites engagées.
Sur les éléments de qualification du consentement
17.
Au - delà de l’introduction dans la loi de la mention expresse du
défaut de
consentement, la proposition de loi apporte des précisions sur la notion de consentement afin ,
sel on les auteurs de la proposition,
de mieux caractériser l’élément intentionnel de l’infraction . Elle prévoit ain si que le consentement s’entend
:
-
d’un consentement donné librement, afin de pouvoir réprimer le consente ment forcé
;
-
d’un consentement spécifique, afin de pouvoir réprimer la commission d’actes sexuels autres que ceux auxquelles la personne avait consenti
;
-
d’un consentement qui peut être retiré avant ou pendant l’acte sexuel
;
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-
d’un consentement qui
s’apprécie au regard des circonstances environnantes afin de s’interroger
davantage qu’aujourd’hui
sur
le comportement de l’auteur dans le cadre des investigations en présence notamment de victimes en situation de vulnérabilité
;
-
d’un consen tement qui ne peut être déduit du silence ou de l’absence de résistance de la personne.
Le Conseil d’Etat observe que ces éléments de définition relèvent tout
à
la fois de précisions apportées sur l’élément constitutif du consentement qui regardent les conditions de la validité de ce consentement et de circonstances sur lesquelles le juge peut fonder son appréciation.
Sur l’effet du silence gardé
Le fait de prévoir que le consentement «
ne peut être déduit
» du silence ou de l’absence de «
résistance de la personne
» n’appelle dans son principe aucune réserve
de la part du Conseil d’Etat . Cette mention vise en effet à écarter l’argument souvent tiré par les auteurs des faits du silence ou de la non résistance de la victime pour justifier d e leur croyance en un assentiment qu’en réalité le contexte excluait. Toutefois, le Conseil d ’Etat estime que cette utile précision ne doit pas être rédigée de manière à limiter l’appréciation du juge, y compris dans les cas où le silence gardé peut, artic ulé avec d’autres éléments circonstanciels, permettre de déduire le consentement. C’est en réalité du seul silence, ou de la seule absence de résistance, qu’il ne peut être déduit quoi que ce soit. Il
sugg ère
donc
de préciser que «
le consentem ent ne peut se déduire du seul silence ou de la seule absence de résistance de la personne
».
Sur la spécificité du consentement
18.
L e Co n seil d ’Etat considère que l ’exigence d’un consentement «
spécifique
» doit être interprétée de plusieurs façons. Le
consentement est d’abord intrinsèquement spécifique à l’article 222 - 22 du code pénal, ce qui signifie qu’il ne saurait être rapproché d’un consentement existant dans d’autres domaines du droit, par exemple, comme indiqué plus haut ,
en matière civil e
ou co mmercial e . Il est, ensuite, spécifique à chaque affaire, ce qui renvoie à la prise en compte des circonstances de la commission des faits (cf. infra). Il est, enfin spécifique à l’acte sexuel lui - même (nature et limites de la pratique sur lequel il porte).
Ces paramètres sont autant d’éléments de nature à complexifier la caractérisation de l’absence de
consentement.
Ainsi explicitée, la notion de spécificité du consentement n’appelle pas de réserve.
Sur la prise en compte des circonstances environnantes
La proposition de loi ajoute que le consentement est apprécié «
au regard des circonstances environnantes
». Elle rejoint les exigences formulées tant par la Cour européenne des droits de l’homme que par la Cour de cassation. Le Conseil d’Etat relève que cette référence qui figure dans la convention d ’ Istanbul, doit notamment conduire à prendre en compte les réactions comportementales des victimes qui sont dans l’incapacité de manifester une résistance ou de manifester leur absence de cons entement.
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Sur la prise en compte des situations de vulnérabilité
19.
Le Conseil d’Etat considère que la disposition de la proposition
de loi
qui prévoit que «
l’absence de consentement peut être déduite de l’exploitation d’un état ou d’une situati on de vulnérabilité temporaire ou permanente de la personne ou de la personne vis - à - vis de l’auteur
» soulève deux difficultés
:
D’une part, cette formulation parait assez imprécise pour entrainer la méconnaissance du principe de la légalité des délits et des peines. Dans sa décision n°
2003 - 461
DC du 13
mars
2003, le Conseil constitutionnel a en effet jugé que l’incrimination aggravée du recours à la prostitution «
lorsque [la] personne est mineure ou présente une particulière vulnérabilité, apparente o u connue de son auteur, due à une maladie, à une infirmité, à un handicap ou à un état de grossesse
» ne contrevient pas au principe de personnalité de la loi pénale ni au principe de légalité en considérant, d'une part, que le délit n'est constitué que si
la vulnérabilité de la personne qui se prostitue est apparente ou connue de l'auteur
;
que, d'autre part, cette vulnérabilité est précisém ent définie par son caractère «
particulier et par le fait qu'elle est due à la maladie, à une déficience physique o u psychique ou à l'état de grossesse
». Le Conseil d’Etat estime que ces précisions devraient être apportées pour réduire le risque d’inconstitutionnalité .
D’autre part, le Conseil d’Etat relève que cette disposition s’articule mal avec certai nes des circonstances aggravantes qui répriment plus lourdement les agressions sexuelles lorsqu’elles sont commises en exploitant un état de vulnérabilité
: les 3° et 3°
bis
de l’article 222 - 24 du code pénal érigent en circonstances aggravantes d’une part le viol qui
est commis «
sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur
» et d’autre p art le viol qui est commis «
sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente ou connue de l'auteur
».
S’agissant des agressions sexuelles autres que le viol,
l’article 222 - 29 du code pénal instaure de même une circonstance aggravante «
lorsqu’elles sont imposées à une personne dont la particulière vulnérabilité due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état d e grossesse ou résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente ou connue de son auteur
».
Or la disposition ajoutée conduit, du fait de sa généralité, à inclure des circonstances de fait qui pourront relever également de ces circonstances aggravantes, sauf à pouvoir identifier ce que serait une situation de vulnérabilité «
particulière
» visée au titre des circonstances aggravantes, ce qui imposera au juge, qui ne peut tirer de l’existence d’une circonstance aggravante l’exist ence d’un élément constitutif de l’infraction, d’écarter un certain nombre de situations de fait pour caractériser l’infraction elle - même.
Le Conseil d’Etat voit dans la juxtaposition de cette disposition avec les circonstances aggravantes précitées une source de complexité qui ne paraît pas justifiée par des impératifs répressifs . S i les auteurs de la proposition
de loi
indiquent en effet vouloir mieux réprimer les situations dans lesquelles le mis en cause exploite les vulnérabilités d’un e personne, notamment en déployant des stratégies à cette fin, le Conseil d’Etat constate que les notions de contrainte ou de surprise telles qu’elles sont entendues permettent déjà de réprimer l’abus
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de ces situations, éclairées en outre par la référence aux circonstances environnantes telles qu’explicitées plus haut .
En conséquence le Conseil d ’Etat suggère de ne pas retenir ces dispositions
20.
Compte tenu de l’ensemble de ces remarques, le Conseil d’Etat estime que la rédaction des éléments de la
définition du consentement pourrait utilement se concentrer en une énumération de qualificatifs indiquant que le «
consentement doit être libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable
» , assorti e
de la précision apportée plus haut rel ative à l’interprétation du silence et à l’absence de résistance.
21.
Le Conseil d’Etat constate que c hacun de ces termes e st en soi porteur d’une richesse de signification donnant autant de points d’appui à des poursuites mieux adaptées aux nécessités de la
matière
:
-
«
p réalable
» impose du chef de l’ auteur
de r enoncer à toute ambiguïté
exploitant les circonstances
et les incertitudes
; «
révocable
» impose une attention constante
et écarte les manœuvres visant à exploite r
un consentement
antérieur
deven u inadapté
; le Conseil d’Etat relève que la révocation du consentement doit intervenir avant ou pendant l’acte et ne peut être postérieure à celui - ci
;
-
«
spécifique
», comme indiqué plus haut rappelle l’autonomie du consentement
pénal, marque la nécessaire
adéquation du consentement
aux circonstances
de temps
et de lieu, et enfin appelle une définition
des actes sur lesquels il p orte
;
-
«
libre
» renvoie aux exigences de la liberté personnelle, qui, comme l’énonce la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, consiste à
pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui
;
-
«
éclairé
» appelle
enfin l’attention sur les capacités de celui qui est réputé avoir consenti, qu’elle s
soient limitées par une vulnérabilité, objet d’une sur prise ou de manœuvre, sous l’empire de substances amoindrissant le discernement, ou tout autre moyen résultant d’une
contrainte.
Le Conseil d’Etat estime que, d emeurant dans les limites d’une loi interprétative, ces éléments sont de nature appuyer le travail des enquêteurs dans l’établissement des faits en invitant à qualifier le consentement à leur regard .
Sur l’élargissement du champ des éléments constitutifs du viol aux actes bucco - anaux
22.
La proposition de loi ajoute les actes bucco - anaux aux actes de pénétration et actes bucco - génitaux actuellement mentionnés
dans la définition du viol. Ces - derniers on t eux - mêmes été ajoutés récemment par la loi n°
2021 - 478 du 21
avril
2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste, qui a ainsi clôturé un débat jurisprudentiel sur la nécessité de constater un fait de pénétration pour car actériser le viol en cas d’acte bucco - génital. L e Conseil d’Etat note que l ’intention du législateur d’inclure des actes ne constituant pas une pénétration dans les éléments constitutifs du viol était donc déjà manifeste. L’exposé des motifs n’apporte pas de précisions sur la nécessité de ce nouvel ajout. Le Conseil d’Etat n’a pas d’observations à formuler sur cette extension de l’incrimination de viol. , Il précise que, c ontrairement aux autres dispositions de la proposition
de loi , cette extension du cha mp matériel de la définition du crime s’analyse en une disposition pénale plus sévère, qui ne serait applicable qu’aux faits commis postérieurement à
l’entrée en vigueur de la loi.
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Considérations finales
23.
Le Conseil d’Etat estime opportun de souli gner qu’au - delà des réflexions sur une redéfinition des infractions d’agressions sexuelles, de nombreux travaux, dont le rapport de la mission d’information précité, se font l’écho de difficultés rencontrées par les victimes de ces infractions dans leur pa rcours judiciaire, depuis le recueil de la plainte jusqu’à la phase du procès. Il insiste
sur la nécessité, au regard de l’hétérogénéité des sources d’information
sur les violences sexuelles , d’engager un travail scientifique approfondi permettant de m ieux asseoir l’action publique lorsqu’elle repose sur les données chiffrées ainsi recueillies .
Il rappelle enfin
que la disponibilité de moyens d’enquête suffisants (effectifs, expertise) est essentielle pour remédier aux difficultés rencontrées dans l’exe rcice de la répression des violences sexuelles.
24.
Le Conseil d’Etat constate à cet égard que le Gouvernement a, ces dernières années, déployé différents dispositifs afin d’améliorer le traitement judiciaire des infractions sexuelles, visant notamment à mieux encourager la révélation des faits, améliorer l’efficacité des enquêtes, garantir l’information, l’accompagnement et la protection des victimes tout au long de la procédure pénale. Il en est ainsi très concrètement des conditions d’accueil des pers onnes portant plainte dans les services, des conditions de recueil de leurs déclarations, de la conduite des investigations, de la formation des enquêteurs et des personnels d’accueil, des modalités du recueil des preuves et de l’organisation de s audiences de jugement.
Le Conseil d’Etat recommande de procéder à une évaluation de ces dispositifs afin d’apprécier l’effectivité de leur déploiement et leur pertinence, d’évaluer leur complétude, en particulier pour les catégories de personnes les plus vulnérables. Une large part des améliorations que requiert la situation décrite au point 4
dépend en effet des politiques publiques
et des moyens engagés en la matière.
Cet avis a été délibéré par l’assemblée générale du Conseil d’ E tat dans sa séance du
jeudi
6
mars
2025 .
SIGNÉ
:
Le
président
:
Didier - Roland Tabuteau ,
v ice - président du Conseil d’ E tat ,
Le s
rapporteur s
:
Catherine Pignon , conseill ère
d’ E tat
en servi ce extraordinaire ,
Thoma s Odin o t, maître des requêtes ,
L e
secrétai re de séance
:
Thierry - Xavier Girardot ,
secrétaire général du Conseil d’ E tat.
POUR EXTRAIT CERTIFIE CONFORME
:
L a
secrétaire de la section de l’intérieur
Chrystel Martens
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