Le texte article par article
Avis du Conseil d’État
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1
CONSEIL D’ETAT
Assemblée générale
_________
Séance du jeu di 2 2
mai 2025
N°40 9 619
M me GUEGUEN
rapporteur e
EXTRAIT DU REGISTRE DES DELIBERATONS
AVIS SUR UN E PROPOSITION
DE LOI
visant à lutter contre les formes renouvelées de l'antisémitisme (n°575)
1.
Saisi par la pré sidente de l’Assemblée nationale le 6
mai
2025
sur le fondement du dernier alinéa
de l’article
39
de la Constitution
et de l’article
4
bis
de l’ordonnance n°
58 - 1100 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires ,
d’u n e demande d’avis sur la proposition de loi visant à lutter contre les formes renouvelées de l’antisémitisme déposé e le 19
novembre
2024
par Mme Caroline Yadan , députée , le Conseil d’Etat ,
après en avoir examiné le contenu, formule les observations et sugg e stions qui suivent.
2.
L ’exposé
des motifs de cette proposition de loi
relève que
l’antisémitisme se nourrit aujourd’hui de la haine à l’égard d e l’Etat d ’Israël , «
délégitimé dans son existence
» et criminalisé en étant comparé au régime nazi ,
et
q ue l es appel s
à s a destructio n lo rs de manifestations ou sur les réseaux sociaux se multiplient ,
et sont une manière détournée de s’attaquer à la communauté juive dans son ensemble.
3.
Il souligne que cette
évolution se traduit par l e nombre des
a gressions antisémites
recensées , qui
ont
essentiellement évolué au gré des crises du conflit israélo - palestinien. En nette augmentation depuis le début des années 2000 ,
lors la seconde «
Intifada
» , les actes antisémites sont passés de quelques dizaines pa r an à la fin des années 1990 à plus ieurs centaines par an dès 2000, et ils ont à nouveau considérablement augmenté depuis les évènements du 7
octobre
2023 .
Selon le rapport des «
Assises de lutte contre l’antisémitisme
» publié le 28 avril
dernier , la
d irection nationale du renseignement territorial a recensé ,
en 2023, 1
676 actes antisémites et 1
570 actes en 2024 ,
ce qui
représente «
62
% de l’ensemble des faits
antireligieux
en 2024
pour moins de 1
% de la p opulation
» .
Il est d’ailleurs vraisemblable que, comme pour toute forme de discrimination , ces actes sont sous - évalués par les s tatistiques.
4.
Exprimant leur préoccupation face à c ette évolution,
l ’Assemblé e
nationale
et
le Sénat
ont
adopté respectivement
en 2019
et 2021 une résolution approuva nt
la définition opérationnelle
de l’antisémitisme
admise ,
le 26
mai
2016 ,
p ar 31 Etats membres de l'Alliance internationale pour la mémoire de l'Holocauste (I HRA ) , qui mentionne des exemples de nouvelles formes d’antisémitisme. L a résoluti on adoptée par
l ’ Assemblée nationale indique
que cette définition
«
constituerait un instrument efficace d e l utte contre l’antisémitisme dans sa forme moderne et renouvelé e, en ce qu’elle englobe les manifestations de haine à l’égard de l’ E tat d’Israël justifiées par la seule perception de ce
dernier comme collectivité juive
» .
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2
C e s
résolution s
n’ayant
cepe ndan t
pas de valeur contraignante, plus d’une centaine de d éputés, à l’initiative de Mesdames Caroline Yadan et Aurore Bergé, se s ont prononcé s
en faveur d’un renforcement du cadre juridique
existant .
5.
C’est
l’o bjet de la
proposition de loi visant à lutter contre les formes
renouvelées de l’antisémitisme, décrites dans l’ exposé des motifs comme étant l’appel à la destruction d’Israël et sa c omparaison au régime nazi, lesquels ,
diffusés de manière répétée dans
les
médias, sur les réseaux sociaux ou lors de manifestations publ iques, viennent insidieusement nourrir une haine antijuive .
6.
Pour atteindre cet objectif , l’article 1 er
de la propositio n de loi entend
précise r
et étend re
le champ du délit de provoc atio n à des actes de terrorisme ou d’apologie publique de tels acte s, prévu à l’article 421 - 2 - 5 du code pénal . Il prévoit par ailleurs l’harmonisation consécutive de la rédaction de l’article L.
227 - 1 du code de la sécurité intérieure , ainsi que l’extension de
l’application de ces nouvelles dispositions en Nouvelle ‑Calédonie, en Polynésie franç aise et dans les îles Wallis et Futuna . L’article 2 prévoit un nouveau délit réprimant le fait de pro vo quer à la destruction ou à la négation d’un E tat ou de faire publiquement l’apologie de sa destruction ou de sa négation.
L’article 3 élargit les conditi ons de recevabilité des associations antiracistes qui souhaitent se porter partie civile ou engager des poursuites . Enfin, l’article 4 vise à préciser et étendre le délit de contestation de la Shoah
en prévoyant l’ application de ces nouvelles dispositions dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle ‑Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
7.
Le
Conseil d’Etat souligne , à titre liminaire, la gravité de l’ évolution
de l’antisémitisme
et notamment des agissements
mentionnés aux points 2 et 3. Il rappelle que les premiers mots du P réambule de la Constitution du 27 octobre 1946
proclament que le
rétablissement des institutions républicaines a été opéré «
au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes ayant tenté d’asservir la personne humaine
»
et que la République doit se préserver ,
par la loi et la justice ,
de toute menace raciste ou antisémite ayant les mêmes visées
Sur le cadre co ns titutionnel et convent ionnel
8.
Le Conseil d’Etat
rappelle
que la liberté de communication des pensées et des opinions ,
proclamée à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
de 1789 ,
est une liberté constitutionnelle particulièreme nt
protégée . S elon le Co nseil constitutionnel ,
il s’agit «
d'une liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale
» ,
de sorte que
«
la
loi ne peut en réglem enter l'exercice qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle
»
( d écision n°
8 4 - 181
DC du 1 1
octo bre
198 4 , cons. 37 ) . Le Conseil constitutionnel
a égalem en t précisé que
s’il est
loisible au législateur «
d'instituer des incriminations réprimant les abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication qui portent atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers
» c’est à la condition que les a tt eintes portées
à l'exe rcice de cette liberté soient «
nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi
» ( d écision n°
2012 - 647
DC du 28
février
2012 , cons.
5
; d écision n°
2016 - 745
DC du 26
janvier
2017 , par . 193 à 197 ) .
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9.
Par ailleurs ,
le
Conseil c onstitutionn el juge que, s ’agissant des incriminations pénales, l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen , qui fonde le principe de légalité des délits et des peines, impose au
législateur de défini r les infractions en ter mes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire, et pour
n’établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ( d écision n°
80 - 127
DC du 20
janvier
1981
; d écision n°
84 - 183
DC du 18
janvier
1985 ). Le C onseil co ns titutionnel a égalemen t précisé
que l 'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, impose
au législateur
d'adopt er
des dispositions suff isamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridic ti onnelles le soin de fi xer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi
( d écision n°
2013 - 685
DC du 29
décembre
2013 ) .
10.
Le Conseil d’Etat rappelle que
l’article 10 de la Convention européenne de sauvega rd e des droits de l’homm e et des libertés fondamentales protège la liberté d’expression ,
qui comprend «
la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques
e t sans considération d e frontière
» .
L e même article prévoit
que cette liberté p e ut
être limitée par la loi ,
mais uniquement
lorsqu’il s’agit de «
mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territo ri ale ou à la sûreté pub lique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour ga ra ntir l'autorité et l'i mpartialité du pouvoir judiciaire
» .
L a Cour européenne des droits de l’homme souligne en conséquence le rôle central de cette liberté dans une société démocratique ,
en admet tant
même qu ’elle s’étende
à des
idées qui «
heurtent , choquent ou inquiètent
»
(CEDH, arrêt du 7 décembre 1976, Handyside c.
Royaume - Uni, n°
5493/72), et à
la remise en cause de vérités historiques (CEDH, arrêt du
15
octobre
2015, Perinçek c . Suisse ,
n°
27510/08).
Elle considère que les limitations imposées
à
ces libertés par le l égislateur qui constituent
des ingérence s
dans l’exercice de la liberté d’expression
nécessitent
de
re cherche r
si elles poursuivent un but légitime et si elles ne sont pas disproportionnée s
au regard de celui - ci en s’attachant à l’a na lyse du contexte dans lequel les faits ont été commis, à la qualité de leur auteur et à son intention réelle (CEDH, arrêt du 2
octobre
2008 Leroy c.
France,
36109/03
; CEDH, arrêt du 20
décembre
2022, Zemmour c.
France, n°
63539/19 ) .
En ce qui concerne le
délit de provocation à des actes de terrorisme ou d’apologie publique de tels actes.
11.
L es dispositions de l’article 1 er
de la proposition de loi
tendent à renforcer et à étendre le champ d’application du délit de provocation à des actes de terrorisme ou
d ’apologie publique de tels actes ,
prévu à l’article 421 - 2 - 5 du code pénal et puni de cinq ans d’emprisonnement et 75
000 euros d’amende
ou de 7 ans d’emprisonnement et 100
000 euros
d’amende s i les faits ont été commis en utilisant un service de communic at ion au public en ligne .
L’insertion de ce
type de
dispositions dans le code pénal plutôt que dans la loi de 1881 a été admis e par le Conseil constitutionnel au regard de la gravité des actes réprimés
( décision n°
2018 - 706
QPC 18
mai
2018, par .
23 ) , de même que l’aggra vation en cas de diffusion sur les réseaux sociaux
(même décision, par .
12) .
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12.
L’examen de la proposition de loi ,
à la lumière des exigences rappelées aux points 8 à 10 ,
conduit le Conseil d’Etat à observer que les dispositions p ro posées encourent un ri sque de censure
tant sur le plan
constitutionnel que
conventionnel. Il estime , d’une part, que l’ajout de l’adverbe «
indirectement
» au premier alinéa de cet article ,
lequel incrimine «
Le fait de provoquer directement à de s actes de terrorisme ou
de faire publiquement l’apologie de ces actes
» , s’il
a pour but d’élargir le champ d’application de l’incrimination en évitant une appréciation trop stricte
et non contextualisée
du lien de causalité entre la provocation, qui néce ss ite un appel ou une ex hortation intentionnelle à commettre des actes de terrorisme, et de tels
actes, pourrait conduire en réalité à une indétermination du champ de l’infraction
et à une redondance de qualification , dès lors qu’en dehors de faits qu alifiables ,
par le mêm e texte ,
d’apologie du terrorisme, aucun exemple de provocation «
indirecte
»
à des actes de terrorisme n’est donné dans l’exposé des motifs , ni d’ailleurs, n’apparait facilement concevable.
13.
Il considère d ’autre part, que l’articl e 1 er
de la proposition de loi en ce qu’ il
vise ,
en ses
cinquième et s ixième alinéas , à sanctionn er
des propos publics présentant des actes de terrorisme comme une légitime résistance, ainsi que
le fait d’inciter publiquement
à
porter sur c es actes ou sur leurs auteurs un jugement favorable,
portent sur des agissements déjà incriminés par la qualification d’apologie du terrorisme comme le Conseil cons ti tutionnel a eu l’occasion de le constater d ans une déc i sion du 18 mai 2018 ( décision n°
2018 - 706
QPC du 18
mai
2018 , par . 8 et 9 )
et ainsi que le juge la
Cour de cassation ( Crim., 27
novembre
2018, n°
17 - 83.602
;
Crim. ,
11
décembre
2018 , n°
18 - 82.712
; Crim., 10
mars
2020, n°
19 - 81.026 ) . L es auteurs de la proposition de loi souhait e nt introduire explicitement cette jurisprudence dans la loi .
A cet égard, sans méconnaî t re
la vertu pédagogique que pourrait avoir la rédaction de l’article 421 - 2 - 5 du code pénal ainsi précisée , le Conseil d’Etat relève que le fait de présenter comme deux infractions distinctes les agissements
mentionnés au cinquième et au sixième alinéas de la proposition de loi peut compliquer la tâche des autorités de poursuite
et fragiliser
les procédures
en limitant les marges d’appréciation du juge
et l’évolution ultérieure de la jurisprudence, qui doit pouvoir s’adapter aux pratiques des
dé linquants .
14.
En fin , le Conseil d’ E tat estime qu e l’article 1 er
de la proposition de loi en créant à son huitième alinéa
un nouveau délit , plus faiblement réprimé que l’apologie du terrorisme et visant tous les actes et tous les propos qui ont pour ob jet
ou pour effet de banaliser, de minorer ou de relativiser les actes
de terrorisme ou le danger représenté par les auteurs de ces actes ,
n e servira pas à attein dre
l’objectif qu’il se fixe, dès lors qu’actuellement, ainsi qu’il est précisé au point 13, l es actes et propos ainsi visés sont d’ores et déj à couverts par l’incr imination d’apologie du terrorisme plus fortement réprimée .
15.
Le Conseil d’Etat ajoute que c es observations sont transposables à l’examen des alinéas 9 à 17 de l’article 1 er
de la propos iti on de loi, qui envisagent la modification du premier alinéa de l’article L.
227 - 1 du code de la sécurité intérieure afin d’en harmoniser la rédaction avec celle de l’article 421 - 2 - 5 du code pénal. En effet, l’article
L.
227 - 1 du code de la sécurité int érieure ,
qui autorise le préfet de police, aux
seules fins de préve nir la commission d’actes de terrorisme , à prononcer la fermeture de lieux de culte ,
comprend d’ores et déjà parmi les faits susceptibles de permettre une telle fermeture ceux qui relève nt de l’apologie du terrorisme .
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A ussi, a fin de permettre d’atteindre
les objectifs de précision et de pédagogie poursuivi s par les auteurs de la proposition de loi
en évit ant autant que faire se peut les risques d’inconstitutionnalité ou d’incon ven tionnalité , le Conseil d’Etat suggère de rédig er ainsi le premier
alinéa de l’article 421 - 2 - 5 du code pénal
: «
Le fait de provoquer directement, même implicite ment , à des actes de terrorisme, ou de fa ire
publiquement l'apologie de ces actes
ou de le urs auteurs , y compri s , en
cas
d’apologie ,
en minorant ou banalisant les actes de façon outrancière, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75
000
€ d'amende.
» .
En ce qui concerne le délit de provocation à la destruction ou à la négation d’un Etat
16.
S’agissant, en deuxi ème lieu, de l’article 2
de la proposition de loi, qui prévoit la création ,
au Titre III du Livre IV du code pénal ,
d’ un nouveau ch apitre numéroté VII intitulé «
De la provocation à la destruction ou à la négation d’un Etat
» ,
à l’intérieur duquel figurera it un article 437 - 1 réprimant le fait de provoquer à la destruction ou à la négation d’un État ou de faire publiquement l’apologie de sa destruction ou de sa négation , le Conseil d’Etat rappelle que même si l’Etat est classiquement décrit e n droit internat ional
par référence à l’article 1 er
de la C onvention de Montevideo sur les droits et les devoirs des E tats
de
1933 , l a notion d’ Eta t n’a pas de définition juridique précise .
Le droit international ne prescrit pas davantage de modalités particulières de rec onnaissance d’un Etat ,
laquelle est une décision discrétionnaire d’un Etat envers un autre Etat, unilatérale et simplement déclarat ive ,
de sorte qu’il ne peut y avoir de reconnaissance directe d’un Etat par une organisation internationale, mais uniquement une reconnaissance par chacun des Etats membres de celle - ci. L e Conseil d’Etat estime que l ’ imprécision de cette noti on ,
le fait qu e la proposition de loi vise à réprimer la provocation à commettre des faits qui ne
s on t pas à ce jour eux - même s
constitutif s
d’une infraction
et la difficulté à tracer une frontière avec la liberté d’expression qui ne soit p as celle de la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence ,
font peser des risque s
constitutionnel s
sur ces
dispositions au regard d es
principe s
de nécessité , clarté et intelligibilité
de la loi pénale .
17.
Pour réduire ces risques
et
pour satisfaire aux exigences du principe de légalité, le Conseil d’Et at propose de définir l’Etat auquel se réfère l ’ infraction
comme étant tout Etat reconnu par la France, renvoyant ainsi à une notion
précise et déterminé e
Il propose ensuite de mieux assurer la préservation de la liberté d’ expression en cantonnant la pénalisation aux hypothèses d’ appel
à l a
destruction d’un Etat par le recours à des moyens contraires aux «
bu ts et principes des N ation s U nies
», notion déjà communément utilisée par la jurisprudence pour apprécier le droit au statut de réfugié
et renvoyant aux articles 1 et 2 de la charte des Nations Unies .
18.
Le Conseil d’Etat ,
relève ,
en effet, qu’il s’agit i ci de réprimer des abus de
la liberté d’expression . Or, le Conseil constitutionnel (décision du 18 mai 2018 précitée) estime que seule la gravité de la menace pour l’ordre public justifie qu’une atteinte à la liberté d’expression fasse l’objet d’une répres sion relevant du code péna l plutôt que de bénéficier des protections du régime spécial de la loi de 1881. Le Conseil d ’Etat estime en conséquence nécessaire, pour se conformer aux exigences constitutionnelle s , qu e
la disposition visant à atteindre l’object if recherché par les auteu rs de la proposition de loi
trouve sa place dans la loi de 1881
avec une rédaction qui pourr ait figurer au cinquième alinéa
de son article 24 en insérant après les mots
:
«
par l ’ un des moyens énoncés à l ’article 23,
auront
» un 1°
reprenant à partir de ces derniers le contenu de l’actuel alinéa 5, et en le faisant suivre d’ un 2°
qui pourrait être ainsi rédigé
: «
appelé publiquement ,
en méconnaissance du droit des peuples
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à disposer d’eux - mêmes et des buts
et principes de la charte
des Nations Unies ,
à
la destruction d’un Etat reconnu par la République français e
» .
19.
L ’article 3
de la proposition de loi élargit l es conditions de recevabilité des associations antiracistes qui souhaitent se porter partie civile ou engager d es poursuites .
L e Conseil d’Etat estime
que si les modifications proposées aux quatre premie rs alinéas
n’appellent pas de remarques particulières, celles proposées aux cinquième, sixième et septième alinéas lui appara issent
sans objet, c ompte tenu des observations
qui précèdent .
20.
Enfin, s’agissant de l’article 4 de la proposition de loi ,
qui
a pour objet de
préciser et d’ étendre le délit de contestation de la Shoah , le Conseil d’Etat considère
que l e troisième alinéa
de cet
article ,
qu i consacr e
la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation
(Crim., 24
mars
2020, n°
19 - 80.783)
n’appelle pas de commentaires sous réserve de remplac er les mots
:
«
, soit par des personnes qui ont décidé ou organ isé ces crimes , peu import ant que leur exécution matérielle ait été, partiellement ou complètement, le fait de tiers
»
ajoutés à la fin du premier alinéa de l’article 24 bis
de la loi du 29 juillet 1881 ,
par les mots
:
«
, soit par ces mêmes personnes lorsqu’elles ont décidé
ou
organisé ces crimes , nonobstant la circonstance que leur exécution matérielle ait été, part iellement ou complètement, le fait de tiers
»
afin , en limitant expressément le champ personnel de l’incrimination, de ne pas porter une a tteinte excessive à la lib erté d’expression ( Conseil constitutionnel , décision n°
2015 - 512
QPC du 8
janvier
2016 ,
cons .
8).
21.
Le Conseil d’Etat observe par ailleurs que les quatrième et cinquième alinéas de l’article 4 de la proposition de loi, qui l à encore tendent à incorpo rer dans la loi
la jurisprudence de la Cour de cassation (Crim., 19
octobre
2021, n°
20 - 84. 127
;
Crim., 5
septembre
2023, n°
22 - 83.953) ,
proc è d e nt par voie d’ énumération ,
ce qui
p ourrai t laisser penser qu ’elle
est exhaustive, pri vant ainsi le juge de la f aculté d’interprétation qui lui appartient et dont il sait
faire usage utilement comme le re lèvent
les auteurs de la proposition de loi.
Dès lors , s ans méconnaître l’intérêt de faciliter l’appréhension d u premier
alinéa de
l’article 24
bis
de la lo i du 29
juillet
1881 en apportant certaines précisions
pour des raisons pédagogiques , le Con seil d’Etat suggère
de limiter le ur
nombre en adoptant une rédaction qui pourrait rappel er que ,
«
quelle que soit sa formulation, constitu e une contestation au sens
de l’alinéa précédent une négation, une minoration ou une banalisation outrancière de l’exi stence d’un ou des crimes qui y sont mentionnés
» ,
en laissant au juge le soin d’apprécier si, dans le contexte de l’affaire qui lui est s oumise, l’infraction est c aractérisée.
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Ce t avis
a été délibéré
par l’assemblée générale du Conseil d’ E tat dans sa séance du
jeudi
22
mai
2 0 2 5 .
SIGNÉ
:
Le
président
:
Didier - Roland Tabuteau,
vice - président du Conseil d’Etat ,
L a
rapporteur e
:
Christine Gueguen , conseill è r e
d’Etat e n servic e e xtrao r din aire
Le secrétaire de séance
:
Thierry - Xavie r Girardot,
secrétaire général du Conseil d’Etat.
POUR EXTRAIT CE RTIFIE CONFORME
:
La secrétaire de la section de l’intérieur
Chrystel Martens
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